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新冠肺炎疫情背景下政府应急措施合法化研究
—从强化政府应急权力角度出发
作者:研究室  发布时间:2020-12-23 17:54:44 打印 字号: | |

论文提要:

我国现正处于社会变革和体制转型的关键时期,存在着很多不稳定因素,特别是类似洪涝、非典、新冠肺炎疫情等突发事件的来袭,一定程度上影响了我国政治、经济、文化、社会、生态等领域的正常发展。而政府应急措施恰恰是解决这些突发事件的关键。在过去的几十年里,因为物质生活条件不高,公民权利意识相对淡薄,在政府解决突发事件中,我们更多关注的是政府应急措施能否快速解决突发事件或消除其带来的危机,可以说,在自身生存与自身权利受限制之间,我们更加关注前者。但是,随着物质生活条件的极大好转,公民权利观念的提升,我们更加关注政府权力对公民权利的限制,即便是在突发事件处理中,我们也会考量政府应急措施是否合法、合理。基于宪法、法律的规定,政府应急措施具有法的正当性;放眼实践,政府应急措施更多是从维护国家、社会的整体利益角度出发的,这与我国倡导集体主义价值观是相吻合的。另外,无论是基于社会契约理论,还是现代国家治理的需要,政府应急措施都是现代国家应对突发事件、防范风险的关键举措。在政府采取应急措施过程中,难免会发生公权力与私权利的碰撞,比如政府征用或征收权与公民财产权的冲突、紧急控制与人身自由权的冲突等。为了解决或减少这些冲突,保证政府应急措施合法化,提高政府应急法律能力,进一步推进国家治理体系和治理能力现代化,应当确定突发事件下公权优于私权的原则,赋予政府更多的自由裁量权,保证政府应急措施有法可依;应当简化应急措施程序,减少政府与民众之间不必要的误解,使国家各项事业、社会秩序恢复到正常轨道;应当坚持法治原则,确保政府行为本身合法。全文共计8005字。

主要创新观点:

近年来,我们的理论探讨和舆论对公民权利方面的保护研究和宣传力度逐渐加大,而在突发事件下对公民权利进行限缩或公民应承担的法律义务研究偏少,一定程度上,导致政府应急措施缺乏理论上的支撑,阻碍了政府应急措施的改进以及国家应急法律制度的完善。实际上,正确地履行公民应尽的法律义务也是贯彻法治原则和建设法治国家的重要内容。特别是在类似新冠肺炎疫情等突发事件时期,公民应当承担更多的法律义务,比如,接受政府对自身权利缩减的义务;服从政府应急措施的安排。在此逻辑下,本文主要创新点在于:(1)从法的事由、集体主义价值观的事由、现代国家治理的事由等方面,研究政府应急措施“存在”的合法性、合理性,为政府应急措施在实施过程中的正当性提供理论支撑和现实依据;(2)基于我国历史因素和集体主义价值观,提出确定突发事件中公权优于私权原则,可以有力证实政府应急措施的合法性;提出建立预授权机制,能够在依法行政的同时,保持一定的应急措施弹性;提出简化政府应急措施程序,既能保证政府应急措施的有效性与及时性,又能减少来自私权的不当抵抗。

以下正文:

一、政府应急措施概述

(一)政府应急措施含义

政府应急措施,是指在非常态下,行政机关为了控制突发事件(1)和消除其社会危害所采取的一切应对措施的总称。政府应急措施,不同于常态化下的政府措施,政府应急措施突出紧急性,主要目的为了维护国家利益、社会公共秩序等整体利益,同时兼顾维护个人权益。

(二)政府应急措施主要类型

按照政府应急措施对公民个人权益的影响,大致可以分为三种:(1)授益性的应急措施,是指政府在突发事件中为了保护公民、法人或其他组织而采取的有利于上述主体的一系列权益保障措施。例如,在新冠肺炎疫情期间,政府为新冠肺炎患者提供必要的医疗救助,举全国之力迅速建立小汤山、火神山医院;在疫情防护期间,政府快速出台多项规定为整个社会提供信息支持与指导;公开疫情有关信息,保障公民知情权等;(2)负担性的应急措施,是指政府在突发事件中为了克服行政资源的暂时短缺或紧张而要求公民或组织提供一定的人力、物力支持的措施。主要表现为,政府为了国家、社会的整体利益,对公民或组织的个人合法私有财产进行征收、征用。例如,新冠肺炎疫情期间,政府征用一批酒店用于患者集中隔离或供医务人员使用,就是典型的负担性应急措施;(3)限制性的应急措施,是指政府对宪法、法律规定的公民基本权利进行一定限制的措施。比如,新冠肺炎疫情期间,严禁随意出入社区;禁止影院、餐饮业营业;严令取消大规模的集体活动等。

二、政府应急措施正当性

所谓政府应急措施正当性,就是政府应急措施本身存在的合法性、合理性。研究政府应急措施,首先应当解决其应否存在、存在是否合法、合理的问题;其次才是解决政府应急措施实施过程中的问题,其逻辑顺序是:先有应急必要,再有政府应急措施,而后有政府应急措施的实施。因此,只有解决其存在本身的合法性、合理性问题,才有进一步探讨其实施问题的空间。

(一)基于法的事由

现代国家都通过法律的形式将国家意志、国家权力以及国家的各项制度固定下来,国家所属的任何公民都必须遵守。政府应急措施作为一项国家权力,已经通过法律的形式固定于各项法律规范的文本之中,应当得到尊重与执行。在突发事件中,政府采取应急措施是行政机关履行法定职责的方式之一,具有天然的正当性和必要性。首先表现为宪法上的正当性,我国《宪法》第十三条、第三十三条、第四十五条等条文明确规定了国家和公民在一定条件下所享有的权力(权利)或承担的义务,所以政府在突发事件中采取如征收、提供医疗救助等应急措施,符合根本大法的规定,从法律位阶层面看,《宪法》具有法的最高效力。其次,法律也赋予了有关政府在新冠肺炎疫情等突发事件中可以采取隔离、封锁等应急措施,故政府采取必要的应急措施时,亦存在合法授权。比如,《突发事件应对法》第十条、第十一条、第十二条、第四十九条,《传染病防治法》第四十一条、第四十二条、第四十三条,《国境卫生检疫法》第六条等法律条文,均从不同角度规定了政府可以依法采取应急措施的权利或公民应当予以配合的义务。因此,在新冠肺炎疫情等突发事件中,政府依法采取的应急措施符合法律预期,具有法的正当性。

部分法律依据

条文内容

措施类型

《宪法》

第十三条

征收、征用的规定

负担性

《宪法》

第三十三条

国家尊重和保障人权、公民享有宪法和法律上的权利和承担义务的规定

授益性

限制性

《宪法》

第四十五条

公民有从国家和社会获得物质帮助的权利的规定

授益性

《突发事件应对法》

第十条

有关人民政府及其部门有权作出突发事件的决定、命令的规定

授益性

负担性

限制性

《突发事件应对法》

第十一条

公民、法人或其他组织有义务参与突发事件的规定

限制性

《突发事件应对法》

第十二条

征收、征用的规定

负担性

《突发事件应对法》

第四十九条

突发事件发生后可以采取交通管制、中止人员密集活动等应急处置措施的规定

授益性

限制性

《传染病防治法》

第四十一条

传染病发生后可以采取隔离措施的规定

限制性

《传染病防治法》

第四十二条

传染病发生后可以采取紧急措施的规定

限制性

《传染病防治法》

第四十三条

传染病发生后可以采取封锁措施的规定

限制性

《国境卫生检疫法》

第六条

传染病流行时封锁国境的规定

限制性

(二)基于现代国家治理的事由

国家和社会的运转是动态的,总会发生一些超出既有宪政、法律体制之外的问题或风险。当代社会学研究普遍认为,现代社会是风险社会,随着人类活动范围的扩大、频率增多,使得风险结构以自然风险为主向人为风险为主转变,局部风险转向更大范围的社会风险,仅靠个体力量难以化解,这就需要行政机关采取一定的应急措施予以回应,以保证民众以及现代社会的安全。也就是说,政府应急措施是解决现代社会风险的主要手段,是现代国家治理的应有之义。

当前,我国国家治理水平还存在部分短板和不足,解决这些问题不能一蹴而就,需要在一次次的风险应对中积累经验,政府应急措施的实施作为提升国家治理水平的有力实践,更是需要一个长久的发展过程,在此过程中,国家和社会对政府应急措施应当保持一定的容忍度,这是建设责任政府的必然要求,也是推进国家治理体系与治理能力现代化建设的需要。所以,政府应急措施的存在具有现实正当性。

(三基于集体主义价值观的事由

无论是探究法律规范,还是着眼于实践,政府应急措施主要是从维护国家、社会的整体利益角度出发的,与集体主义价值观是相吻合的。特别是我国将集体主义价值观写入宪法,倡导集体主义价值观,这为政府应急措施的顺利实施奠定了价值观上的认同。集体主义,要求个人利益与国家利益、社会利益相冲突时,个人利益让位于国家利益、社会利益,以保证国家利益、社会利益不受侵害。实际上,“天下兴亡,匹夫有责”甚至舍生取义的集体主义价值观早已融入到我们的意识里,集体主义价值观下,民众面对政府应急措施时,首先考虑的是应急措施的有效性,关注的是能否快速解决突发事件;其次才是应急措施是否影响到了个体权益,即先集体、后个人。反观个人主义至上的国家,其民众在面对政府应急措施时,首先是评判政府应急措施是否对个人权益加以限制,而非应急措施的有效性。以新冠肺炎疫情下政府严禁不必要的聚集活动为例,我国民众几乎都能积极遵守,响应政府居家隔离的号召,而在盛行个人主义的国度,这一措施被视为侵犯人权,侵害其人身自由,即使政府发布疫情防控的行政命令、决定,其民众依旧我行我素。网民的“新冠病毒在自由的国度,也是自由的”这一戏谑之言,在一定程度上正是集体主义与个人主义的真实写照。所以,突发事件下的政府应急措施,在实行集体主义的国家能够为民众所普遍接受,也更能发挥出应急措施的有效性与针对性。在此意义上,政府应急措施具有价值观上的正当性。

(四)其他事由

负担性政府应急措施与限制性政府应急措施,的确是影响了公民的人身自由或克减了部分财产权利,但是这种基于保护整个社会公共利益的政府应急措施是在价值判断的基础上形成的,是多项措施衡量之后的结果,也就是说,在突发事件中,用政府应急措施限制公民的基本权利所带来的价值要大于不限制公民的基本权利所带来的价值,选择价值较大的措施符合经济学的要求。(2)

此外,社会契约理论认为,国家与政府是公共意志的产物,是社会成员的结合,每个社会成员都放弃天然的自由而结成社会契约,这个社会契约要求每个成员都对所有成员承担义务,反之亦然。在国家公权力对私人自由和安全进行保障的同时,私权主体应当让渡一部分权利给国家,这被认为是社会成员应当承担的义务。所以,在突发事件下,政府应急措施限制了部分公民权利,被认为是合乎社会契约安排的。

三、政府应急措施中的冲突

前文已述,基于国家、社会整体利益的考量,政府应急措施着力首要保护公共利益,与之对应的个体权益居于次要位置,当公共利益与个人权益处于对立状态时,二者的冲突就会显现出来。以新冠肺炎疫情期间政府实施的应急措施为例,主要的冲突有:

(一)紧急控制与人身自由权

因新冠肺炎疫情传播速度快、波及全国大小城市,各地政府迅速出台交通管制、居家隔离等各项限制人身自由的控制措施,特别是从疫情高风险地区返回居住地的人员,社区工作者甚至会用封门等方式禁止其出入家门,显而易见,政府紧急控制与公民人身自由权发生了碰撞。

(二)征收、征用权与财产权

政府为了社会公共利益的需要,可以对公民的合法私有财产进行征收或征用并给予补偿。在常态化下,尚会发生补偿纠纷或存在“钉子户”现象,何况在突发事件中。若政府的征收或征用行为存在程序问题或对补偿金额有争议,无疑会加重征收、征用权与财产权的冲突。

(三)信息公开权力(义务)与隐私权或知情权

突发事件中,政府公开相关信息,既是法律赋予政府的职权,又是法律为政府设定的义务,同时,信息公开权力(义务)也是为了保障公民知情权的实现。新冠肺炎疫情期间,政府公开感染者的出行信息,目的是提醒相关密切接触者及时检测治疗,保障公民的知情权、生命权、健康权,但是在信息流转过程中,一些感染者或其家庭成员的身份证号等隐私也一并公之于众,属实不当。另外,政府信息公开是否准确、及时,也是影响公民知情权实现的重要因素。

(四)救济权力(义务)与生命权或健康权

新冠肺炎疫情等突发事件发生后,危险或风险程度往往呈现出不均衡分布状态,有些地方严重,有些区域轻微,在国家人力、物力等资源处于紧张或短缺时,国家基于公共利益的考量,会将各项资源优先分配到突发事件严重地区。像新冠肺炎疫情期间,国家就将全国的医护人员、医疗设备等资源集中到疫情最严重的湖北省,这就是考虑到了整个社会的公共利益。但是,这些措施在一些反对者看来,是漠视其他地区患者的生命权或健康权,认为政府应急措施有失公平。所以当政府救济措施分配存在优先等级的时候,其中的冲突会愈加明显。

四、政府应急措施合法化路径

政府应急措施合法化,是指在既定的政府应急措施范畴内,对应急措施进行局部修正、完善,使之符合上位法规范与民众预期,从而更好地实现国家利益、社会利益、个人利益的统一。

(一)确定公权优于私权原则

政府应急措施合法化遭受民众质疑或抵触,从很大程度上讲,是依托于公权行使的政府应急措施限制了私权,对私权造成了一定的影响,而这种限制又缺失相应法律原则的指导,民众在公权与私权的权衡上无法形成统一认识,这才有了公权大还是私权大的讨论。确定突发事件下公权优于私权原则,必要性在于突发事件下,个人力量显得非常薄弱,无法抵抗突发事件带来的冲击,而公权能调动一切社会资源,成为解决突发事件的决定性力量,只有公权占据一定的优势地位,才能有利化解来自各方的压力。如果公权过于软弱,不能在创建秩序方面发挥作用的话,那么私权也是很难行使的。(3) 所以,我们亟需在《宪法》或《突发事件应对法》总则中确定突发事件下公权优于私权原则,其可行性在于:(1)我国是单一制国家,自古实行中央集权制,公权力色彩浓厚,公权优于私权传统思想由来已久,具有深厚的法律文化渊源。正如张中秋教授所言:“中国法律走的是一条从氏族到家族再到国家的集团本位道路,公权始终优于私权;西方则走的是从氏族到个人再经上帝到个人的个人本位道路,逐渐形成尊重私权的传统。”(4)从这点看,我国确定突发事件下公权优于私权原则具有我国特有的法律文化和历史土壤。(2)在集体主义价值观下,公共利益优先于个人利益,先公后私,是我们的普遍情感共识与价值认同。突发事件下,让渡个人部分权利,以保全更大的公共利益,我们民众是予以接受的。此次新冠肺炎疫情期间,政府号召全国人民居家隔离或武汉封城,禁止随意出入,从我们民众的反应,就印证了这一点。尤其是在市场经济条件下,维护国家安全、社会秩序稳定,正是私权得到良好行使的基础和条件。

综上,无论是从法律文化、历史基础的角度,还是基于现实主义,突发事件下确定公权优于私权原则,都是保证政府应急措施合法性,减少外在压力的重要途径。

(二)建立预授权机制

如果说,确定公权优于私权原则是突发事件下公权优先行使的前提,那么,建立《突发事件应对法》等应急法实施的预授权机制就是解决突发事件的关键。所谓预授权机制,就是在应急法律中设定若干不同类型的危机,只要相应的危机情形出现,相关政府就可以先行实施法律规定的应急措施,不必逐级请示等待上级批复。当然,如果上级机关经过调研、复核之后,认为下级机关的应急措施明显错误,应当命令下级机关作出相应调整或取消应急措施,并追究相关人员的责任。(5)建立预授权机制,主要是解决突发事件的不可预测性、信息不充分性与具体列举式应急措施有限之间的矛盾,无论多么详尽的法律规范,都无法穷尽列举突发事件中所需采取的应急措施。突发事件发生后,往往需要在第一时间掌握相关信息或控制危机,如果政府采取了列举式之外的应急措施,则可能有违法行政之嫌。本次新冠肺炎疫情中,一些地方政府的应急强制和处罚条款,有的就违反了法律保留、法律优先原则。因此,立法者需要在法律保留、法律优先原则基础上作出例外规定,即突发事件中,授权国务院或允许地方政府在结合全国或本地区突发事件性质、严重程度、波及范围等因素上,可以先行采取应急措施。像新冠肺炎疫情期间,政府一开始采用常规的应急措施,并没有取得良好的效果,确诊或疑似病例一再上升,不得已而采用最为严厉的措施,如禁止随意出入社区或单元楼、外地返回居住地人员集中隔离并限制接触,或者封城、封路、封村等,这才控制住疫情。允许政府先行采取应急措施,甚至可以超出既定授权范围作出决定,其背后的法理基础是行政应急性原则,即行政主体为了保障公共利益和社会民众的根本利益,维护政治、经济、社会等协调稳定发展,在突发事件中可以采取一系列应急措施,包括已有具体规定的行为,也包括一些没有具体规定的行为,甚至是限制或暂停宪法赋予的基本权利。(6)此时,行政应急性原则被视为是合法行政的例外。(7)

从行政应急性原则的角度看,预授权机制存在一部分空白授权,还应当对这部分空白授权的合法性进行事后追认,即当紧急条件下,必须要突破现有的合法性框架时,可以通过事后“追认机制”来弥补合法性的裂痕,如在应急性立法中规定,在非常规的应急事件发生后,后续立法在必要范围内适用于立法前的非常规处置行为,这实质上属于一定程度的法律溯及既往。(8)在事后“追认机制”上,我国已有先例,在抗击非典时,为了控制病源、切断传播途径,不得已而采取了强制隔离措施,当时并无相关法律授权有关机关可以采取这一措施,但是在非典事件解决之后,我国出台了《突发事件应对法》、《传染病防治法》等一批突发事件应急法,其中就规定了强制隔离措施,这说明立法者是认可行政机关在突发事件中采取一些没有法律具体规定的必要性措施来应对风险的。表面上看,预授权机制有违形式法治原则,但实际上,政府采取应急措施的最终目的是为了保障公民权利,从这点来说,满足实质法治的要求。

但是,建立预授权机制,预先授权行政机关(主要是政府)大量的裁量权,不等于其可以恣意妄为,并非“紧急状态无法律”,而是在紧急状态下,法律认可牺牲一种法益以保护更大的法益,其扩张性和裁量性应当遵循比例原则。

(三)简化应急措施程序

程序正当原则要求行政机关在作出行政行为时,要以合理的方式向行政相对人履行告知义务,说明作出行政行为的理由、依据,听取相对人的陈述、申辩,并给予其相应的救济途径。常态化下,政府必须按照程序正当原则履行法定职责,否则就是违法,结果可能导致行政行为无效或被撤销。但是,因突发事件具有紧迫性和不确定性,程序正当原则的审查标准会不同程度的降低,这也是突发事件中政府应急措施受质疑主要原因之一。所以,鉴于突发事件的特殊性,应适当降低程序正当原则的适用标准,简化相关流程,并写入《突发事件应对法》作为下位法的依据。其意义在于:(1)可以最大限度地保证政府应急措施实施的有效性与时效性,政府能够在第一时间掌握和控制突发事件发展态势,为解决突发事件赢取宝贵时间,有利于政府正确履职;(2)程序越繁琐复杂,政府出现违法或失误的概率就越大,就越不利于处置突发事件。所以,程序简化可以减少公众对政府应急措施的不当抵抗,消除政府与公众之间不必要的误解。比如,杭州市出台的《杭州市应对突发事件应急征用实施办法》(9)就在简化征用程序上,做了有益的探索。该办法规定,在征用程序上,紧急征用可以直接实施,取消公告程序;情况紧急或无法事先送达书面应急征用决定书的,政府可以实施紧急征用,紧急征用后48小时补办相关手续即可。

另外,简化应急措施程序需要特别关注正常程序状态与应急程序状态之间的双向转化机制,只有满足突发事件形势危急、不立即采取将导致公共利益遭受重大损失等特定条件才能启动简化程序,而且,需要对简化程序的起止时间作详细规定,这样才能符合民众对政府应急措施的预期。

(四)坚持法治原则

确定公权优于私权原则、建立预授权机制、简化应急措施程序,都是从外部保证政府应急措施的合法性,属于外部因素,政府应急措施合法化的根本来源是其自身权力的规范行使,即政府行为本身的合法性。主要包括行使权力主体法定、应急措施法定或合理扩张、程序法定、监督与救济机制法定等。另外,在不同类型的应急措施中,负有监管职责的部门关注的角度也应当有所侧重:在授益性应急措施场合下,这些措施都是有益于民众的,应当着重关注政府或其工作人员是否存在不作为的问题;在负担性应急措施场合下,应当特别关注政府行为的履职程序是否正当,如政府征收、征用时是否履行了告知义务、补偿是否合理等;在限制性应急措施场合下,应当更加关注政府应急措施是否符合比例原则,是否给民众造成不必要的负担。因此,政府在既定的法治轨道内履职,在法律的框架内对应急措施进行有限扩张,这不仅是政府保障公民权利的责任,更是政府应急措施合法化的内在需要。

结语

政府应急措施合法化,是现代法治对国家、政府提出的一项新命题,旨在于既有效解决突发事件带来的危机、快速恢复被破坏的社会公共秩序,又要符合依法治国的要求。应急措施本身是带有双重使命的,如何保证双重使命的相对平衡,需要进一步加深对应急法律理论的研究,以及总结政府应急措施在实际应用中的经验。《突发事件应对法》修改在即,除了本文探讨的问题之外,还应当对本次新冠肺炎疫情暴露出来的应急法律体系协调性不足、相关应急配套制度不完善等问题给予足够的关注。


 
责任编辑:秦燕
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